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Derecho Comparado

 

Concepto

El Derecho Comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa, descubrir las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos en el mundo.

El Derecho Comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas. Consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.

El Derecho Comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.

Es decir, el estudio del Derecho Comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

Fines del Derecho comparado

Conforme lo precisa Rene David, los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación:

1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.

2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional.

3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicos lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor.

Historia del Derecho comparado

Innegable es creer que el hombre antiguo como el hombre actual no estuviera intrigado y sintiera la necesidad de indagar como se aplicaba la justicia en los otros pueblos, pero sobre todo en puebles más próximo a los nuestros o los suyos.

Por lo tanto, siempre existió un inusitado interés por conocer y estudiar el Derecho Extranjero, apelando con mucha frecuencia a juristas y a métodos comparativos. Se cree que según la tradición, las leyes de Salón el ateniense que llegó hacer uno de los siete sabios de Grecia, y la Ley de las Doce Tablas, fueron procedidas por investigaciones muy acorde al Derecho Comparado.

La comparación de las costumbres permitió y dio luz a los antiguos juristas Franceses a formular los principios rudimentarios de un derecho Común y consuetudinario.

En el caso de Alemania, y su Derecho Privado Alemán, también en Inglaterra se compararon el Common Law y el Derecho Canónico. En esos primeros tiempos no se usaba la expresión «Derecho Comparado».

Fue a partir de la segunda mitad del siglo XIX específicamente en 1869, y en algunos casos, a partir del siglo XX, cuando comienza a tener fundamento y a verse la utilidad de los estudios del Derecho Comparado.

La comparación de los Sistemas Jurídicos hasta ese entonces se había hecho de una forma circunstancial y sin una especificación especial. En Alemania, el Jurisconsulto Shering no tuvo dudas en proclamar que el Derecho Comparado constituiría para los juristas el método del porvenir.

El éxito del Derecho Comparado hoy, se le atribuye a la necesidad que experimentaron los juristas, después de «superar» los signos nacionalistas, volviendo al universalismo que es el atributo principal de toda ciencia.

Al producirse en Francia la compilación y codificación napoleónica, esto atrajo la creencia de que gracias a las nuevas compilaciones el Derecho Natural había alcanzado la formulación definitiva con un valor «universal»

Creando una percepción de que los demás pueblos no tenían más que copiar el modelo que les ofrecía. En ese entonces los Franceses «con problemas solo tenían que acudir a los códigos para hallar solución a sus problemas». Visto desde esa perspectiva no quedó lugar para implementar el Derecho Comparado. Ya que la doctrina se inspiraba en la celebre frese del Jurista Beugnet, que decía: «no enseño el derecho civil; solo conozco el código de Napoleón».

Cierto es que algunos Estados de Europa y también de América Latina promulgaron o se propusieron promulgar a mediados del siglo XIX Códigos con ciertos perfiles que se diferenciaban del modelo Napoleónico.

Es la época en que hace su aparición el Derecho Comparado bajo el nombre de «Legislación Comparada». Estudiándose lo nuevos códigos, aunque no se tratara de descubrir en ellos el Derecho, y en el tiempo y la conciencia éste se confundírsete se confundiera con la ley, porque para los Franceses el Derecho solo podía encontrarse en los códigos y las Leyes Francesas.

Se cree que ese estudio pudo proporcionar desde el punto de vista político y de la ciencia jurídica, sugerencias para perfeccionar las leyes Francesas. Y con ese espíritu se creó en Francia en 1869 la Sociedad de Legislación Comparada, y en el mismo orden una oficina de Legislación Extranjera en 1876, en el ceno del Ministerio de Justicia, con el objetivo de informar a los Magistrados sobre Sistemas Jurídicos Extranjeros.

En esa oficina se hacían las Comparaciones de las Leyes mediante una publicación de las traducciones de los Códigos y Leyes Extranjeras. La Legislación Comparada debía servir esencialmente, según la norma de la época, para perfeccionar los Códigos y las Leyes. El interés de la Comparación se limitó a los Sistemas Jurídicos, incluyendo los Derechos que se basaban en una tradición Romanista que se adhirió a la fórmula a la fórmula de la codificación.

En el año 1900 en ocasión de celebrarse en Francia el Primer Congreso Internacional de derecho Comparado participando en el congreso juristas de Europa Continental, solo un inglés, Sir Frederick Pollock, representó al mundo de tradición jurídica inglesa.

En las discusiones del Congreso Primero del Derecho Comparado en torno a su naturaleza y el objeto del Derecho, en definitiva surgió una idea matriz que decía: El objeto del Derecho Comparado es lograr la creación de un Derecho Común Legislativo, el derecho del siglo XX, común a toda la Humanidad Civilizada.

Escuelas del Derecho comparado

La enseñanza del Derecho Romano sufrió una evolución, y varias escuelas se sucedieron una a otras, y cada una utilizando sus propios métodos persiguiendo propósitos diferentes.

La primera escuela fue la Escuela de los Glosadores, que busco explicar el sentido original de las Leyes Romanas, según aparecían en el Digesto de Justiniano 1533, que fue una Recopilación Metódica del Derecho, y la más célebre.

Luego surgió la Escuela de los Post glosadores siglo XIV, que se propuso hacer una elección rigurosa del Derecho Romano y al mismo tiempo sintetiza su exposición, para diferenciarse del notable caos, que según ellos, existía en el Digesto o Compilaciones Justinianas.

Esta Escuela proponía que los juristas no buscarán más soluciones romanas, pero si utilizaran los textos romanos para buscar soluciones que se adaptaran a la sociedad de la época. A ese Derecho Romano renovado y diferente al tradicional se les llamó Usus Modernus Pandectarum.

La última Escuela fue la del Derecho Natural, que apartó las enseñanzas de las fuentes de Justiniano para convertirse en Derecho Sistemático, fundamentado en la razón y con vocación para ser aplicado universitariamente. La importancia de esta última Escuela esta en que fue la precursora de la elaboración y del estudio del Derecho Público que dio efectividad a los Derechos Naturales del Hombre y garantizando las libertades de las personas.

Familias jurídicas

Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias jurídicas, conforme se detalla a continuación.

Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a continuación:

  • Familia Romano Germánica.

  • Familia del Common Law.

  • Familia de los Derechos Socialistas.

  • Familia de sistemas filosóficos o religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son más conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas siguientes: familia jurídica romano germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del derecho es la jurisprudencia.

Es necesario precisar que el Derecho de Estados Unidos con el Derecho Inglés que si bien pertenecen ambos a la familia jurídica del common law, no guardan exactamente las mismas características por lo cual es necesario tener en cuenta que en el Derecho de los Estados Unidos existen los denominados restatements, lo que no existe en el Derecho Inglés. Por lo cual podemos precisar que el Derecho Inglés no es exactamente igual que el derecho de los Estados Unidos.

Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares el cual formula el siguiente cuadro:

I.- Sistemas Occidentales:

  • Common Law: a) norteamericano; b) inglés.

  • Romanistas.

  • De Derecho Romano.

  • Escandinavos.

  • Iberoamericanos.

II.- Sistemas Soviéticos:

  • U.R.S.S.

  • Sistemas sovietizados.

III.- Sistemas Religiosos:

  • Derecho canónico.

  • Derecho musulmán.

  • Derecho Hindú.

IV.- Sistema Chino.

Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico iberoamericano.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las distintas creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas.

Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes derechos en siete sistemas fundamentales que son los siguientes: Francés, Germánico, Anglosajón, Soviético, Escandinavo, Islámico e Indio.

Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a continuación se hace referencia:

I.- Sistema de Derecho Occidental.

  • Grupo Francés.

  • Grupo Angloamericano.

II.- Sistema de Derecho Soviético.

III.- Sistema de Derecho Musulmán.

IV.- Sistema de Derecho Hindú.

V.- Sistema de Derecho Chino.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo, podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema jurídico peruano ha recibido influencias del sistema jurídico francés.

Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los siguientes:

I.- Civil Law o continental.

II.- Common Law.

III.- Familias con base a origen teoista.

IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.

En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.

Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los sistemas jurídicos son iguales, que no todas las clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas jurídicos existe bastante similitud lo que amerita que se los agrupe en familias como el sistema jurídico inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos que conforman la familia jurídica del Common Law.