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DEFINICIÓN DEDERECHO PENAL

Con origen en el vocablo latino directum, el derecho se refiere a los postulados de justicia que conforman el orden normativo de una sociedad. Basándose en las relaciones sociales, el derecho es el conjunto de normas que ayudan a resolver los conflictos derivados de la conducta humana.

Derecho penal

El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo).

Es posible distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi), que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.

Sabemos que el derecho se encarga de regular las actividades de los hombres que viven en sociedad y que mantienen relaciones con el resto de los hombres. De esta forma, el derecho busca proteger la paz social con normas que son impuestas por la autoridad, quien, a su vez, tiene el monopolio del uso de la fuerza.

El principal objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes jurídicos (todo bien vital de la comunidad o del individuo). Para esto, prohíbe las conductas que están dirigidas a lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Lo que no puede hacer el derecho penal es evitar que sucedan ciertos efectos.

El Estado dispone de dos herramientas para reaccionar frente al delito: las medidas de seguridad (que buscan la prevención) y las penas (que suponen el castigo). La pena, por lo tanto, implica una restricción a los derechos del responsable.

Organización del derecho penal

Como ha ocurrido en la mayoría de los aspectos de la organización social, para que el derecho penal llegara a convertirse en lo que hoy en día conocemos fue necesario que existiera un proceso bastante lento, a través del cual se pusieron a prueba diferentes metodologías e ideas y se fue buscando la forma en la que quedaría finalmente constituido. En este proceso pueden señalarse varias etapas, las cuales son:

*Etapa primitiva: En este período no existían leyes claras, sino una serie de prohibiciones derivadas de unas firmes creencias religiosas que imponían duros castigos a aquél que osara violarlas, dichos mandatos recibían el nombre de tabú.

Derecho penal

Existía otro término que era el de venganza, que permitía que aquéllos que sufrían cualquier daño por parte de otro grupo, tomarán la justicia por su mano castigando a sus agresores con un mal mayor al recibido. No existían límites, eran las víctimas quienes los ponían. El sucesivo ejecutar de las venganzas entre individuos de diversos bandos fue lo que llevó en repetidas ocasiones a la guerra entre los mismos.

* Etapa de la Ley De Talión: En este período se creó un límite a las citadas venganzas el cual estaba fijado por las Tablas de la Ley de Moisés; donde se expresa que la pena ha de ser igual en magnitud al daño sufrido.

* Surgimiento de la justicia política: Con el nacimiento del Derecho Penal Romano, la justicia comenzó a cobrar sentido. A partir de este modo surge la diferenciación entre crímenes públicos y privados; los primeros eran aquellos que afectaban el orden público y los segundos eran de tipo personal entre dos individuos o familias. En cada caso se optaba por un tipo de castigo diferente, todavía basado en la ley del talión, es decir que el castigo era impuesto en base al daño causado por el individuo.

Desde este momento, lentamente fue consolidándose la justicia como hoy la conocemos; primero se instauraron los pasos a seguir ante un proceso penal (acusación, aporte de pruebas del delito y sentencia) y más tarde se estableció la diferencia entre delito doloso y culposo, desarrollando diferentes teorías y doctrinas que permitían la correcta ejecución de las condenas.

Hoy en día, de acuerdo a los aportes que han hecho las diversas culturas que se han preocupado por establecer un código para condenar justamente a los imputados, contamos con un sólido derecho penal que teóricamente protege a los que son inocentes y colabora con el establecimiento de la justicia en todos sus órdenes; aunque, lamentablemente, no en todos los casos se cumple dicho requisito.

 ¿Qué es el Derecho Penal? Concepciones emitidas por tratadistas

¿Qué es el Derecho Penal?

Franz Von Liszt[1](1851- 1919) tratadista penal alemán, esgrimió que «el Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia». En la actualidad esta definición de la materia es anacrónica, toda vez que el Derecho Penal, no sólo busca el establecimiento de las penas a los delincuentes, si no también posee el instrumento de aplicar las medidas de seguridad, además, nuestra disciplina «comprende ante todo las normas que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los delitos previstos por la ley»[2]

Santiago Mir Puig indica que el Derecho Penal no constituye sólo un conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad, sino también, y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la menaza de una pena la comisión de delitos.[3] Según este autor, el Derecho Penal está integrado también por valoraciones y principios.

Claus Roxín, alemán, considerado el más grande penalista de todos los tiempos, expresa que el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección [4]

Concordamos con Hans Welzel[5](1907-1974) para quien el Derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad. Ello encierra una valoración objetiva de nuestra rama de estudio, toda vez que es la ley penal la única que puede describir conductas humanas delictivas y sancionarlas debidamente de conformidad con esa propia normativa.

Recordemos que el estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el Derecho Penal material o, simplemente, Derecho Penal. Pero para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra denominada Parte Especial. En la Parte General se estudian, los fundamentos generales o nociones básicas de la materia: la norma jurídico-penal, su estructura, contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal. En segundo lugar se estudia la teoría general del delito como infracción normativa especialmente penal, con sus elementos integrantes y formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas. Después, algunos autores estudian las consecuencias jurídicas del delito, es decir de las sanciones aplicables al mismo. En cambio en la Parte Especial se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto, agresión sexual, robo, etc.) y las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente[6]

Pero en definitiva, no hay que olvidar que el Derecho penal moderno, distinto al clásico, o comúnmente denominado Derecho penal liberal, es eminentemente constitucional, es decir que sus normas deben guardar similitud y conformidad con la norma básica de un Estado, que es laConstitución. Más aún, en estos tiempos del llamado neoconstitucionalismo, que se caracteriza por la constitucionalización de todo el ordenamiento normativo.

Por ello el denominado Derecho penal constitucional debe responder, en otras palabras, a las garantías y derechos que consigna normativamente y con supremacía la Constitución. En tal virtud, «la Constitución establece el sistema jurídico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia, como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervención al ciudadano: Derecho penal, Derecho Procesal penal y Derecho de ejecución penal», ha dicho Urquiza Olaechea.[7]

Con razón, Polaino Navarrete, dice que «en el específico ámbito jurídico-penal, determinados principios y criterios normativos limitan la potestad punitiva del Estado: en primer término, los principios jurídicos proclamados en la Constitución (en tanto Ley Fundamental, ley de leyes o cúspide normativa del Estado), los principios jurídicos de correlación entre el Derecho penal y el resto del Ordenamiento jurídico conjunto, y por último singulares principios estructurales de fundamentación y legitimación del Derecho penal», para concluir que «por ello, el Derecho penal es, por naturaleza, un sistema normativo jurídica y legalmente limitado, sujeto a garantías y garantizador de derechos y libertades».[8]

En el Ecuador es una evidente consagración constitucional que el Derecho Penal está supeditado a las normas y principios que emanan de la Constitución, toda vez que la Constitución 2008 que rige, señala taxativamente que ésta es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y que las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales ya que en caso contrario carecerán de eficacia jurídica ( artículo 424, inciso primero). Además el artículo 425 puntualiza que la Constitución está en primer lugar en el orden jerárquico de aplicación de las normas, por lo que las leyes penales, sustantivas y de procedimiento, están debajo de la Constitución, e incluso debajo de los tratados y convenios internacionales, indicándose también que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucionjal, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. Es decir, dicho en otros términos, se blindó a la Constitución para que el resto del ordenamiento jurídico guarde armonía y consonancia con sus principios, por ello se dice que el Derecho penal ecuatoriano moderno, se inscribe en la tónica de estar supeditado a ser un Derecho penal garantista y constitucional, en el marco de lo que expresamente dice el artículo 1 de la Constitución vigente, que el Ecuador es un Estadoconstitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.

En la línea con lo expresado, el Derecho penal constitucionalizado que aspiramos, es eminentemente garantista y protector de los derechos humanosfundamentales; esta es la filosofía que debe primar en nuestro Código Penal que requiere, como veremos posteriormente, urgentes reformas estructurales.[9]

Indiscutiblemente, el Derecho penal conmina determinadas acciones humanas (delitos) con una pena o una medida de seguridad (consecuencias jurídicas del delito), por cuanto tales conductas lesionan o ponen en peligro aquellos bienes o valores que el ordenamiento estima dignos y necesitados de protección, y que la dogmática penal denomina «bienes jurídicos» («Rechtsgute»). Pero tal función regulativa requiere lógicamente valorar los bienes(vida, integridad física, honor, patrimonio) y, sobre todo, (des)valorar los ataques (lesión o puesta en peligro) que, de modo intolerable para la Sociedad, sufren tales bienes jurídicos. (Polaino, 15).

Pero esto es una cosa distinta a los antecedentes históricos de quienes han manejado el Derecho penal en todos los tiempos. Su historía, como estudiaremos, está teñida de sangre e injusticia y siempre al servicio de los detentadores del poder en todas las épocas. Por ello, Bodero Cali reseña en su «Relatividad y Delito» el vasto prontuario criminal del Derecho penal, «reveladores de su verdadera función: la protección de los poderosos y el desamparo de los humildes, los vencidos o los caídos en desgracia». Añadiendo el autor ecuatoriano: «Cabe aclarar que no se trata de abuso o mal uso del derecho, sino de su intrínseca naturaleza; la quema de brujas y herejes, las leyes de Nurewmberg o el Apartheid, constituyeron el derecho (lo correcto y justo) vigente, las normas penales a respetar. Por eso Jiménez de Asúa acusó al Derecho penal «de estar cubierto de sangre y amadrigar en su recóndito seno mucho sadismo» y Zaffaroni lo declaró «uno de los más sangrientos de la historia, que probablemente ha costado a la humanidad más vidas que todas las guerras juntas».[10]

El Derecho Penal es una rama del derecho que se caracteriza por ser público, interno, autónomo, científico, sustantivo y personalísimo.

1.- Es público, no por emanar del Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposición a los órganos estatales, pues todo derecho positivo emerge del Estado y por éste se impone, sino porque al cometerse un delito, la relación se forma entre delincuente y el Estado como soberano y no entre aquel y el particular ofendido. En concreto, puede decirse que el derecho penal es público por normar relaciones entre el poder y el gobernado.

2.- Es interno, porque su ámbito territorial de aplicación se limita a un área específica, que en nuestro caso, (el Ecuador) tiene un ámbito de aplicación en todo el territorio nacional y continental.

3.- Es autónomo, porque posee estructura, sistema y principios particulares sin alejarlo del campo del derecho y sin desconocer las influencias y relaciones con otras ramas del derecho que lo hacen independiente y autónomo en lo orgánico y en lo funcional.

4.- Es científico porque reúne los caracteres de una disciplina científica. Es sustantivo ya que está constituido por normas referentes al delito, a la pena y a las medidas de seguridad lo cual compone la sustancia y materialidad de esta rama jurídica.

Derecho Penal objetivo y Derecho Penal subjetivo

Según la opinión dominante en la moderna ciencia del Derecho Penal, éste se lo puede entender en dos sentidos distintos: Objetivo y Subjetivo.

El Derecho Penal Objetivo (ius poenale) es el conjunto de normas penales; en otras palabras, son las leyes penales positivas que imperan o rigen a una sociedad determinada. En cambio el Derecho Penal Subjetivo es el derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar las leyes penales objetivas. Propiamente es el derecho a castigar o ius puniendi

El Derecho Penal objetivo conoce y estudia todas las características del hecho punible o delictivo, por lo que esta parte comprende la teoría del delito, y además, como asevera Bustos Ramírez, «individualiza al sujeto que lo realizó» quien merece por ello una pena y/o una medida de seguridad[11]

En valoración de Bustos Ramírez, el Derecho penal, desde un punto de vista objetivo, puede ser definido como aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo (lo que comprende la teoría del delito) e individualiza al sujeto que lo realizó (a lo que se refiere la teoría del sujeto responsable), imponiéndole por su hecho una pena y/o una medida de seguridad (lo que abarca la teoría de determinación de la pena). Para este autor chileno, el Derecho penal objetivo está constituido por las normas jurídicas referidas al delito, al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del delito, esto es, a las penas y medidas de seguridad; su finalidad es sistemática, y, con la sistematización de las reglas jurídicas se trata de facilitar una interpretación coherente y racional de ella[12]

En cambio, el Derecho penal subjetivo, lo podemos definir, como la potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad. «Ello es entonces –opina Bustos- expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima. La violencia penal no es sino un aspecto de aquella. Ahora bien, ello de por sí implica un orden jurídico positivo, esto es, que el Estado es una organización surgida de los hombres y para los hombres; por tanto, cuando se plantea el problema del Derecho penal subjetivo, como muy bien recalcan Cobo y Vives, no se trata de situar la discusión en el plano metajurídico o en el del Derecho natural, aunque haya autores que así lo hagan o períodos de la historia en que esto fue preponderante»[13]

Dicho en palabras del tratadista Carlos Fontán Balestra[14]»el Derecho Penal Subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el ius puniendi. Es facultad, porque el Estado, y sólo él , por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es también deber, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garantía indispensable la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo Ese conjunto de normas legales , que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia, constituye el Derecho Penal Objetivo.»

Es indiscutible que el Derecho penal objetivo funciona como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado. Opina Sebastián Soler[15]que ambos derechos no son dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma, ya que en Derecho Penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir. Realmente nos adherimos a la opinión del ilustre penalista argentino, toda vez que el legislador, creador de la ley penal, interviene como freno a la autoridad suprema del Estado que tiene el encargo de reprimir necesariamente cuando se ha cometido un delito prefigurado en la propia ley penal.

Como señaló certeramente Gonzalo Rodriguez Mourullo[16]el ilimitado poder de punir, atributo de la soberanía del Estado, se convierte en poder jurídico, es decir, en Derecho subjetivo (ius puniendi), en virtud del imperio de la norma objetiva que vincula también, autolimitándolo, al propio Estado. El Estado puede imponer penas y medidas sólo dentro de los límites de la ley, y no más allá. Por ello, asegura este autor, el Derecho Penal puede ser contemplado, pues, en sentido objetivo como conjunto de normas, y en sentido subjetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas y medidas de seguridad y corrección a los ciudadanos cuando se cumplen los presupuestos legalmente señalados.

El principio nulla crimen , nulla poena sine lege determina el derecho subjetivo del Estado de crear las normas legales sancionadoras, en atención al ius puniendi y , por tanto, el Derecho penal es un Derecho Publico, porque sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones al tenor del apotegma antes dicho.

Metodológicamente el Derecho Penal objetivo se divide en derecho material o sustantivo y formal, y, en adjetivo o procesal.

Ahora bien, Polaino Navarrete[17]enfatiza que hay un equilibrio entre el ius poenale y el ius puniendi. «Ambas perspectivas –asegura este autor- (objetiva y subjetiva) son criterios complementarios de definición del Derecho penal: junto al «ius poenale» surge, conceptualmente, el ius puniendi.Por ello, sólo el binomio «ius poenale»/»ius puniendi»configura el Derecho penal en su conjunto. Cada uno de estos criterios delimitadores resalta un aspecto concreto del Derecho penal. Pero sólo la unión de ambos componentes consubstanciales a la noción jurídica nos da una imagen general, y no fragmentaria o mutilada, del Derecho penal en su propia entidad esencial. Cabe, pues, entender que «ius poenales» y «ius puniendi», lejos de segmentar el concepto y excluirse entre sí, se afirman y reclaman recíprocamente, y por ello ambos son imprescindibles para explicar el fenómeno punitivo».

En pensamiento de Polaino Navarrete, no pueden por menos que considerarse unilaterales los intentos doctrinales de potenciación excesiva de un aspecto a costa del otro, pues ello no supone más que desvelar una visión parcial del Derecho penal, esto es, una visión de una parte, y no de un todo. Por ello, dice Polaino que con este escisionista proceder metódico, en suma, se produce una ruptura del equilibrio entre Ius poenale y Ius puniendi.[18]

Concepciones del Derecho Penal según varios tratadistas

Reseñemos algunas concepciones de lo que es el Derecho Penal , emitidas por autores representativos del mundo occidental:

Ya en su época, Ernesto Von Beling, enseñaba que «Derecho Penal es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas debe alguien sufrir una pena». (Esquema de Derecho penal).[19]

* Claus Roxín, en su obra «Derecho Penal, Parte General», indica que «el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección…Pena y medida son por tanto el punto de referencia común a todos los preceptos jurídicos penales, lo que significa lo que el Derecho Penal en su sentido formal es definido por sus sanciones».

Además Roxín expresa que «el Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos consecuencias; se ocupa por tanto del objeto propiamente dicho, de la «materia» y de la justicia penal y se denomina por ello también «Derecho Penal material».

Es decir que para Roxín, en la concepción de nuestra disciplina, el Derecho Penal está considerado como un derecho objetivo, plasmado en las leyes o normas penales respectivas que emiten los Estados, en atención a su soberanía.

Este autor ha puntualizado últimamente[20]sobre la función social del Derecho penal indicando que éste no tiene como tarea imponer una determinada religión o ideología, sino que debe asegurar a los ciudadanos una vida en común que sea segura y pacífica, y más aún, debe garantizar la libertadpersonal, por lo que en criterio de este tratadista, la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, en tanto éstos no puedan ser salvaguardados mediante medios menos gravosos (como el derecho civil o a través de medidas político-sociales). Los medios menos gravosos deben preceder al derecho penal, porque limitan menos la libertad del ciudadano en comparación con la pena, que muchas veces puede poner en peligro la propia existencia.

Con estas consideraciones Roxín fundamenta desde una perspectiva político- criminal al injusto, y aclara «que el derecho penal sirve para la protección subsidiaria de bienes jurídicos. Cuando uno se pregunta cómo es que se puede lograr la protección de bienes jurídicos a través del derecho penal, la respuesta resulta lógica y evidente: si se prohíbe superar los límites del riesgo tolerado para proteger los bienes jurídicos y alguien supera mediante su actuar los límites permitidos del riesgo y éste se realiza en el resultadao, entonces se es autor de un hecho prohibido»[21] Con esto resume la teoría de la imputación objetiva desarrollada por él: un sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado por una causa de justificfación, ha creado un riesgo no permitido para un bien jurídico penalmente protegido y este riesgo se ha realizado en un resultado prohibido.

* Para Reinhart Maurach, profesor de la Universidad de Munchen, en su Derecho Penal, Parte General, y actualizada por Heinz Zipf «el Derecho Penal es aquel conjunto de normas jurídicas que une ciertas y determinadas consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama del derecho, a una conducta humana determinada, cual es el delito. La consecuencia jurídica de mayor consecuencia es la pena».

Maurach puntualiza que también las expresiones de Derecho Penal Objetivo «ius poenale» y Derecho Penal Subjetivo «ius puniendi» son términos contrapuestos. El primero es el conjunto de normas dictadas por el legislador penal en cuanto a delitos, penas y medidas, es decir, corresponde al concepto de Derecho Penal dado mas arriba. El «ius puniendi», al contrario alude al poder el poder punitivo estatal, es decir, a la facultad del Estado deriva de su soberanía en cuanto a elevar ciertas circunstancias de hecho, constitutivas de ilícito a la categoría de punibles y de establecer la amenaza de pena. El ius poenale es, luego, una consecuencia del ius puniendi.

Cuando en el lenguaje jurídico moderno se habla de Derecho Penal, se alude solamente al así llamado Derecho Penal Sustantivo. Este está compuesto, según Maurach, por las teorías del delito y sus consecuencias jurídicas (Parte General) y por los tipos penales particulares (Parte Especial). El Derecho Penal General establece los presupuestos que dan origen al uso del poder punitivo (Teoría de la Estructura del Delito y sus formas particulares de aparición), describe el contenido de las consecuencias jurídicas (Teoría de las Penas y medidas preventivas) y regula el acoplamiento de los presupuestos y las consecuencias. Por ello constituye Derecho Sustantivo: establece qué debe ser, más no así la forma en que ellos se realizan. Por lo mismo, afirma el autor alemán antes dicho, el Derecho Penal Sustantivo no se refiere al procedimiento de acuerdo al cual se determinan las consecuencias del ilícito, ni tampoco a los pormenores de la ejecución de sus disposiciones. De este modo se diferencia del así llamado Derecho Penal formal que regla la manera en que se realiza el poder punitivo estatal, y se subdivide a su vez en dos partes: En el procedimiento de determinación, que es tarea del Derecho Procesal Penal, y en el Procedimiento de Ejecución de la Pena, el cuál depende del Derecho de Ejecución Penal.

* Según el catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia en Madrid don José Cerezo Mir, «el Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico al que, según la opinión dominante en la moderna Ciencia del Derecho Penal, le incumbe la tarea de protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la protección de las normas del Derecho a la categoría de los bienes jurídicos.

Considera Cerezo Mir que el Derecho penal protege los bienes jurídicos mediante sus normas (mandatos y prohibiciones), y prohíbe las acciones dirigidas a la lesión de los bienes jurídicos o que encierran en sí el peligro de dicha lesión.

* De la opinión dominante, en la dogmática jurídico penal en la actualidad, el tratadista alemán Günther Jakobs, se aparta, toda vez que para él la misión del Derecho Penal no consistiría en la protección de bienes jurídicos, sino en la confirmación de la confianza en la vigencia de las normas, en el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones.

Günther Jakobs en su «Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación», manifiesta que «…no cabe considerar que el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber. Este incumplimiento no ha de ser sólo un nombre que designe lo que tienen en común los delitos de lesión de un bien jurídico y los delitos especiales. Más bien, con la fórmula del delito como incumplimiento de un deber se alude a algo más que a un supra concepto, es decir a una concepción de todos los delitos a la manera de los delitos especiales. Nunca ha de tratarse de la lesión de un bien jurídico, mediante la inobservancia de la relación solo negativa (¿no lesionar?), sino siempre de la negativa a comportarse conforme al papel asignado en una institución, sea como ciudadano, patriota o similar. La confusión de relación solo negativa y delitos especiales elimina una diferenciación dogmáticamente fructífera…La teoría del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular, pero no demostrar la necesidad de asegurar el bien también jurídico penalmente».

* El Derecho Penal protege, para Amelung, como condición de existencia de la sociedad sólo la vigencia de las normas, es decir la firmeza ante la defraudación de las expectativas, y por tanto dañoso socialmente, y el hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la validez de la norma.

*En cambio para Cerezo Mir, arriba mencionado, el Derecho Penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto, pues éstos, como dice Welzel, han de cumplir su función en la vida social. El cumplimiento de esta función entraña a veces de modo necesario un cierto peligro (tráfico motorizado, industrias peligrosas, etc.) que ha de ser permitido por el Derecho Penal. Welzel dice que el Derecho Penal protege los bienes jurídicos exclusivamente frente a determinadas formas de agresión.

Es importante establecer que no hay que confundir el bien jurídico con el objeto material del delito, sobre el que recae la acción delictiva. En el hurto, por ejemplo, el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto material, la cosa sustraída. El bien jurídico, como valor ideal del orden social se distingue claramente de los objetos reales en que encarna.

Cerezo Mir conjetura que la función del Derecho Penal no puede limitarse, como ha puesto de manifiesto Welzel a una protección actual de los bienes jurídicos, para ello llega generalmente demasiado tarde. La aplicación de la pena sigue a la comisión del delito. La función del Derecho Penal consiste esencialmente en el fomento al respeto de los bienes jurídicos y para que ello ocurra ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar, incluso a sus intereses egoístas por medio de la coacción.

Hans Welzel, insigne tratadista alemán, creador de la acción finalista, en su obra magna «Derecho penal Alemán», define al Derecho Penal como «aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad»

Cree Welzel que la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Alega que «más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta el Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo»

Luis Jiménez de Asúa, en su obra «La Ley y El Delito» (Principios de Derecho Penal) define al Derecho Penal como el «conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora».

Jiménez de Asúa escribió mucho sobre Derecho Penal, Criminología y sobretodo sobre la función de la pena.

* La doctrina española está muy bien representada en la actualidad, aparte de Cerezo Mir, por Santiago Mir Puig. Para este autor, el Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existente en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, según Mir, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Y sigue el maestro español diciendo, «como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para que el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligroso –los delitos- . Se trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que, por una parte haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal que, desde la revolución francesa que se considera necesario delimitar con la máxima claridad posible como garantía del ciudadano».

En las consideraciones expuestas, podemos concluir que para Santiago Mir, la función del Derecho Penal es preventiva, por cuanto trata de evitar los delitos, que son comportamientos peligrosos.

El poder punitivo reservado al Estado, sólo puede ejercerse de acuerdo con lo previsto por determinadas normas legales que están contenidas en el Derecho Penal; en otras palabras, al Derecho Penal le incumbe saber qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas pueden sufrir quienes la realicen. Y todo ello está revestido por el principio de legalidad, o que le da un contorno, según expresiones de Santiago Mir, un contorno eminentemente formalizado que distingue al Derecho Penal de otros medios de control social.

Gustavo Labatut Glena es su «Derecho Penal», manifiesta que nuestra materia de estudio «es la rama de las ciencias jurídicas plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción».

Según este autor, por sus caracteres, el Derecho Penal es además de normativo, valorativo y sancionador, porque califica los hechos humanos con arreglo a una evaluación o aquilatamiento de ello, y porque es la pena, el medio del que se vale para la protección de los bienes jurídicos.

En la obra «Curso de Derecho Penal» el célebre español Antonio Quintano Ripollés afirma que «Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas, establecidos por los órganos adecuados de la Comunidad, que, determinan las acciones y omisiones considerados como delitos y faltas, las personas responsables criminal y civilmente de las mismas y las sanciones, penas, medidas de seguridad o responsabilidades civiles y procesales, a imponer mediante un proceso criminal previo. El conocimiento sistemático de tales normas constituye la Ciencia del Derecho Penal»

Notamos que este es un concepto sumamente integral, toda vez que Quintano Ripollés quiso que en su concepto, la referencia a la Comunidad, y no a la del Estado, tenía el propósito de integrar en el Derecho Penal al internacional y no circunscribirlo a un ordenamiento local determinado, en cuyo caso sí era necesario referirse a lo estatal, y nos parece esta observación, válida. En cuanto al proceso criminal previo, el autor quiere testimoniar la fe carnelutiana.

Piensa Jürgen Baumann en su «Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema», que la misión del Derecho Penal es la de todo derecho (porque el derecho penal sólo es un sector del derecho en su totalidad) a saber la regulación de la convivencia humana. La convivencia social requiere preceptos jurídicos y un orden en que el individuo pueda vivir sin ser lesionado por otro.

Para este autor alemán, la función del Derecho Penal consiste en la protección de bienes jurídicos especialmente importantes – valores jurídicos = intereses. El concepto de bien jurídico no debe interpretarse tan solo formalmente (teoría formal del bien jurídico), sino también en su aspecto material, pero no corporizado objetivamente.

Ernst von Beling, en su época, dijo que el Derecho penal (jus criminale, jus poenale, derecho punitivo) es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas debe alguien sufrir una pena.(«Esquema de Derecho penal»).

* El tratadista Edmundo Mezger, expone que Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurídica. Pero también ha de considerarse como Derecho Penal, según Mezger «el conjunto de aquellas normas jurídicas que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevención del delito.

Ernesto Albán Gómez, ecuatoriano, menciona que el Derecho Penal puede ser visto y conceptualizado, desde una doble perspectiva, fuera del ámbito estrictamente jurídico, ya que la sociedad considera al Derecho Penal, más exactamente a las leyes penales, como un mecanismo de control social y de represión, conjuntamente con la policía y los jueces. Estos instrumentos se han vuelto necesario -continúa Alban Gómez- porque la experiencia de la vida social demuestra que, en determinados momentos, ciertos individuos incurren en conductas que atentan gravemente contra los derechos de los demás y que, en general, desconocen las reglas básicas que rigen la convivencia. Desde épocas muy antiguas, anteriores inclusive a la organización del Estado, tales actos han sido condenados desde el punto de vista de la religión y de la moral, pero también han sido reprimidos con dureza por la sociedad.

* El mexicano Enrique Díaz Aranda, también considera que el Derecho Penal desde el punto de vista sociológico, constituye un instrumento del control social, ya que el Estado, a través de el, intenta encauzar los comportamientos de los individuos fijando los modelos de conducta (prohibiciones y mandatos). «Ese encauzamiento se lleva a cabo conminando a los individuos, mediante la amenaza que constituye la aplicación de una pena, a que no se realicen esas prohibiciones y mandatos».

Por ello expresa que el Derecho Penal, desde el punto de vista jurídico, constituye un sistema normativo cuya función está encaminada al control social, esto es, viene a ser un mecanismo para obtener determinados comportamientos individuales, y, de esta manera, sea factible la convivencia social, dividiéndose en primario y formalizado.

El Derecho Penal como instrumento de control social primario, según este autor, tiene como característica principal, en que se vale de la amenaza de imponer sanciones penales si se realizan los comportamientos prohibidos o no se llevan a cabo las acciones ordenadas, es decir, si se cometen delitos.

En cambio, como instrumento de control social formalizado, el Derecho Penal se caracteriza porque su aplicación debe estar rodeada de una serie de garantías previstas en las normas y, por tanto, ese control se habrá de ejercer ajustado a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Carlos Creus, en su obra «Derecho Penal. Parte General», establece que nuestra materia, como todo derecho, está dirigido a lograr que los hombres actúen del modo que se considera necesario o conveniente para una ordenada vida social, permitiendo al individuo el goce de los bienes que ella les puede proporcionar; por lo que considera que el Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación de una pena, delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos casos la protección de bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención, delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la pena al determinar cuáles son las conductas ilícitas (prohibidas) punibles. Y analizando el concepto actual del Derecho penal como legislación, Carlos Creus considera que esta ciencia está constituida por el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas.

Creus puntualiza que al Derecho penal, lo distingue básicamente la naturaleza de la consecuencia de la relación jurídica a que se refiere su regulación: es el derecho de la pena. Dice que «En él no existen ni la posibilidad de declarar la ineficacia del acto antinormativo, ni la reparación por medio de la imposición de que el sujeto se desprenda de algo suyo para dárselo a otro (el damnificado): En el Derecho penal la consecuencia obligatoria de la antinormatividad es siempre la de quitar o disminuir un bien propio a quien actuó de esa manera, que está guiada por la finalidad, ya no de rectificar el desequilibrio causado por dicho acto, sino de impedir en el futuro el desorden de la antinormatividad por parte del mismo autor (prevención especial) y del resto de los miembros de la sociedad (prevención general)-«(op. cit. págs.123 y 124).

Giuseppe Maggiore, en su «Derecho penal., Volumen I», hace mas de cinco décadas establecía que «Derecho penal es el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales el autor de un delito (el reo) es sometido a una pérdida o disminución de sus derechos personales (pena)». Para el tratadista italiano, la expresión «derecho penal», tiene dos significados: denota un sistema de normas –el ordenamiento jurídico penal, el llamado derecho penal objetivo- y un sistema de conceptos: la ciencia del derecho penal. Por ello, según Maggiore, también el Derecho penal es un sistema de conocimientos científicos relativos al derecho de la pena.

* En la obra «El delito y la responsabilidad penal», del mexicano Miguel Ángel Aguilar López, el Derecho Penal, es sin lugar a dudas la rama jurídica que mayores problemas plantea en virtud de sus finalidades, pues ciertamente, tiene como objeto salvaguardar los bienes jurídicos de mayor trascendencia para así lograr una convivencia social.

Aguilar López escribe que «esta rama jurídica, como es sabido se rige por principios. Uno de los principales es el del bien jurídico. Así el legislador considera ese bien para penalizar o despenalizar conductas; para determinar los parámetros mínimo o máximo de sanción, incluso, lo considera para estructurar metodológicamente al Código Penal. En el ámbito jurisdiccional, el bien jurídico cobra importancia como un elemento típico, como parte de la antijuridicidad material y para la individualización de sanciones».

* De acuerdo a Alfredo Etcheberry, en su obra «Derecho Penal, tomo I», el Derecho Penal en sentido amplio, es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes. La pena es la pérdida o disminución de sus derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente) como consecuencia de determinados hechos (el delito)».

Para este autor no todo las referencias que el Derecho hace al delito y la pena, forman parte, sin embargo del Derecho Penal. Son disciplinas diferentes y relativamente autónomas, el Derecho Penal Sustantivo, el Derecho Penal Adjetivo, y el derecho Penal Ejecutivo. Se ocupa el primero de la determinación abstracta de los delitos y la conminación de las penas; el segundo, de las maneras de hacer efectivas las reglas establecidas en principio por el primero: se trata del Procedimiento Penal. Por fin, el último reglamenta la manera de llevar a cabo las penas impuestas; es una particular del Derecho Administrativo.

Estima Etcheberry que el Derecho Penal presenta ciertas características que lo distinguen de las restantes ramas del derecho y que son:

1.- Es un ordenamiento de Derecho Público. La función represiva esta represada en forma exclusiva hoy día al Estado. Sólo éste puede dictar normas que establezcan delitos e impongan penas. Podría también decirse que esta potestad punitiva representa por excelencia el poder interno: el imperio o soberanía interior del Estado.

2.- Es un regulador externo. La actitud antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada por el Derecho, debe revestir una forma externamente apreciable para que pueda ser sancionada. La norma jurídica, a diferencia de la moral, no puede ser desobedecida sino externamente, pues solo a dicha clases de actos ser refieren sus disposiciones.

3.- Es un orden normativo (o imperativo). La norma jurídica siempre manda o prohíbe, contiene órdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas conductas por parte de los ciudadanos.

* En la obra «Manual de Derecho Penal. Parte general», José Hurtado Pozo, señala que el «Derecho Penal es un medio de control social y éste puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales, y también de actos a través de los cuales, dichos símbolos y modelos, son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y /o individuos».

El autor peruano en referencia, manifiesta que cualquiera que sea el sistema político- económico de una sociedad, el Estado tratará de desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social. Expresa que el Derecho Penal como parte del Derecho General, es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en común.

Hurtado Pozo indudablemente está influenciado por la dogmática jurídica penal alemana, ya que estudió en ese país de gran tradición jurídica.

El jurista peruano Raúl Peña Cabrera en su obra » Tratado de Derecho Penal» Volumen I asegura que el Derecho Penal es una parte del Derecho Público , y se distinguen en él tres partes, que son autónomas y que son:

a) Derecho Penal sustantivo, que estudia las normas en cuanto determinan los delitos, y señalan las medidas a aplicarse.

b) Derecho Penal formal, señala la forma o procedimiento de cómo las consecuencias de la comisión del delito deben hacerse efectivas; es decir, la realización del Derecho Penal Sustantivo.

c) Derecho Penal ejecutivo, esto es, el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad.

Sergio Medina Peñaloza en su obra «Teoría del Delito» manifiesta que el Derecho Penal despliega su actividad a partir de la maldad del ser humano, y por ello, se transforma en un instrumento poderoso que permite hacer tanto bien como se pueda o tanto mal como se quiera. Así expresa que «el Derecho Penal es un instrumento peligroso, dónde la aparición de nuevos problemas cuya solución es contraria al sistema jurídico imperante o aquellas explicaciones que no pueden integrarse perfectamente en éste, ponen de manifiesto inmediatamente deficiencias materiales del ordenamiento legal y provocan la revisión del paradigma existente, máxime cuándo no se cuenta con una política criminal con lineamientos claros y congruentes».

Francesco Antolisei en su «Manual de Derecho Penal» estima que nuestra rama de estudio «es una parte del ordenamiento jurídico del Estado y que se haya caracterizado por la naturaleza de la consecuencia que deriva de la trasgresión de sus preceptos: la pena de la cual recibe su denominación».

El ilustre profesor italiano puntualiza que «Derecho Penal, por tanto es el grupo de normas jurídicas con las que el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, ciertos comportamientos humanos (acciones u omisiones). En otros términos, es el conjuntos de preceptos cuya inobservancia tiene por consecuencia la imposición de una pena al autor del delito».

Antolisei indica que la pena es un sufrimiento que el Estado inflige a la persona que ha violado un deber jurídico y que consiste, substancialmente, en la privación o disminución de un bien individual (vida, libertad, patrimonio, etc.).

Manifiesta el afamado autor italiano, que conforme a la opinión dominante, la función del ordenamiento jurídico penal consiste exclusivamente en asegurar la existencia de la sociedad y en garantizar las condiciones fundamentales e indispensables de la vida comunitaria, y que dado el inevitable contraste de los intereses humanos, se considera que el Estado no hace más que desenvolver una labor de coordinación de las voluntades de los súbditos en sus recíprocas relaciones. El Derecho Penal, por ello según Antolisei no sería «más que un sistema de límites de la libertad individual, con el fin de hacer posible la conservación de la sociedad.

Siguiendo la concepción teórica de Antolisei, el Derecho Penal forma parte del Derecho Público Interno, toda vez que los bienes jurídicos que protege se tutelan siempre con vistas a un interés público, al igual que se dictan en interés de la colectividad las normas que protegen directamente bienes públicos ya existentes o que pretenden promover un progreso social en cierto sentido

* El eminente jurista alemán Han –Heinrich Jescheck en el volumen I de su «Tratado de Derecho Penal. Parte General», indica que el Derecho Penal determina que contravenciones del orden social constituyen delito y señala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurídica del mismo.

En criterio de Jescheck, como no solamente el Derecho Penal aplica penas sino también medidas de seguridad, explica que la designación «Derecho Penal» no alcanza ya en su sentido literal a todo el sector jurídico al que se refiere. Sin embargo, «la titulación tradicional pude defenderse todavía para el Derecho Penal General, porque en el la pena se emplea como medio preferente de control social, mientras que se atribuye a las medidas una función predominantemente complementaria».

Jescheck piensa «que el Derecho Penal se basa en el poder punitivo del Estado («ius puniendi») y, a su vez, éste constituye una parte del poder estatal. Uno de los cometidos elementales del Estado es la creación de un orden jurídico, ya que sin él no sería posible la convivencia humana. El Derecho Penal es uno de los componentes imprescindibles en todo orden jurídico, pues por mucho que el moderno Estado social haya ampliado sus funciones de planificación, dirección y prestación, la protección de la convivencia humana en sociedad sigue siendo una de sus principales misiones cuyo cumplimiento constituye el presupuesto de toda actividad de prestación positiva en materia asistencial«. Según el autor alemán que estudiamos, la necesidad de la coacción se ha advertido por la humanidad desde los tiempos más primitivos y la punición de los delitos ha contado en todas las culturas entre las más antiguas tareas de la comunidad La opinión ve todavía hoy en el Derecho Penal el Derecho por excelencia, pese a que,evidentemente, es sólo una parcela del orden jurídico junto a otras ramas mucho más extensas como el Derecho Civil, el Derecho Político, el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral. En otro tiempo, el poder punitivo del Estado se consideraba como omnímodo en base a su propia soberanía. Hoy todo Estado debe admitir limitaciones de su autonomía en la esfera jurídico penal, procedente tanto de normas superiores como de un poder jurisdiccional supraestatal (aún incipiente).

* Tócanos ahora revisar el pensamiento del ilustre argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, contenidos en sus obras fundamentales: «Derecho Penal. Parte General», «Manual de Derecho Penal. Parte General.» y en su «Estructura básica del Derecho penal»:

Es importante establecer los límites del Derecho Penal -apunta este tratadista- es decir, definir su horizonte de proyección en forma que le permita distinguir el universo de entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. El argentino establece que el uso de la expresión Derecho Penal es equívoco, que con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del Derecho Penal que es la ley penal. «La impresición no es inocua porque confunde Derecho Penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende Derecho Penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero».

Zaffaroni clarifica de que es casi unánime la delimitación contemporánea del horizonte de proyección del Derecho Penal, centrado en la explicación de complejos normativos que habilitan una forma de coacción estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del saber jurídico: las penas. Nos recuerda que en otro momento se sostuvo que la denominación Derecho Penal destacaba la priorización de la punición sobre la infracción, en tanto que Derecho Criminal indicaba el centro del interés opuesto. No obstante, muchos años después se sostuvo lo contrario, al decir del maestro argentino, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de Derecho Criminal, por entender que abarcaría las manifestaciones del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena. Las llamadas «medidas» pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no pasan de ser una particular medida de penas (con menores garantías y límites que las otras).

Expone que «el horizonte de proyección del Derecho Penal, abarcando las normas jurídicas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del Estado en forma de pena (poder punitivo), sería el universo dentro del cuál debe construirse un sistema de comprensión que explique cuales son las hipótesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo (Teoría del Delito) y cuál es la respuesta que ante este requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (Teoría de la responsabilidad punitiva)».

En síntesis indica que el Derecho Penal debe responder tres preguntas fundamentales: a) ¿Qué es el Derecho Penal? (Teoría del Derecho Penal); b) ¿Bajo que presupuestos puede requerirse la habilitación de la pena? (Teoría del Delito); y c) ¿Cómo debe responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (Teoría de la Responsabilidad Punitiva).

Sólo así, bajo estos presupuestos, Eugenio Raúl Zaffaroni, con prudencia, como él dice, se atreve a establecer o a enseñar el concepto de Derecho Penal, que es el siguiente:

El Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

Zaffaroni, gran cuestionador de las atrocidades que ha cometido el Derecho Penal en épocas pasadas, dice: «es verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y de los peores crímenes. Es verdad que en toda sociedad se producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. El Derecho Penal es un saber normativo: sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones –no muchas por cierto- consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar de observar es que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y en mucho mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el paraguas protector de los Estados».

Indica que «la función del Derecho Penal no es legitimar el poder punitivo sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un Estado totalitario».[22]

Este tratadista entiende por sistema penal, al conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de ésta.

Pero lo que debe quedar plenamente establecido es que para Zaffaroni, el Derecho Penal también es una programación, toda vez que proyecta un ejercicio de poder y que a partir de allí se elabora el saber penal con método dogmático. El saber jurídico penal es el Derecho Penal, según Zaffaroni.

En definitiva, para el autor que analizamos, «el derecho penal es una ciencia o saber normativo, o sea, que se ocupa de las leyes que interesan a los penalistas y en base a ellas construye una teoría. De las leyes se deducen normas, pero éstas no son objetos reales, sino elementos lógicos necesarios (entes ideales) para la construcción de la teoría». Ahora bien, según Zaffaroni, todo concepto jurídico penal aspira a ser aplicado por una rama del gobierno (la judicial); por tanto, tiene un sentido político (todo poder es político, participa del gobierno de la polis), pues inevitablemente todo concepto penal aspira a una función de poder en el plano de la realidad social.[23]

Por su parte, Miguel Polaino Navarrete, español, en su obra «Derecho Penal, modernas bases dogmáticas» define sustancialmente el Derecho penal como el conjunto de normas jurídicas que,constituyendo la última ratio del Ordenamiento positivo, ante la insuficiencia de otros medios menos drásticos de tutela normativa de bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro de los mismos, describen como delitos y faltas determinadas acciones humanas y las conminan legalmente con una pena (si el autor de la infracción penal es culpable), o con una medida de seguridad (si el autor del injusto típico es criminalmente peligroso pero no imputable), o bien con una pena y una medida de seguridad (si el sujeto es culpable y peligroso), con el fin de prevenir la comisión de futuros delitos y de mantener la vigencia de la norma».

Por otro lado, en Internet[24]encontramos la definición de Derecho penal de Armando Arias Guerra:

«El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico del Estado, que se caracteriza por la naturaleza de las consecuencias de que siguen de la violación de sus prescripciones: la pena, y de ahí su denominación. Por consiguiente, el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas con las que el Estado prohíbe, mediante la amenaza de la imposición de un castigo, determinadas acciones o comportamientos del hombre (acciones u omisiones) dentro de la sociedad que lo conforma y cuya inobservancia tiene la consecuencia jurídica de infligir una pena al autor de esas acciones u omisiones, llamados delitos. «

«Por lo tanto, el Derecho Penal será el sistema de conocimientos científicos relativos al derecho de la pena, entendido como el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales el autor de un delito (sujeto activo) es sometido a la pérdida o disminución de sus derechos personales (pena), a fin de preservar la armonía de la sociedad, ya que en caso contrario no podría existir la convivencia de la sociedad y las Instituciones del Estado.»

El Derecho Penal se clasifica en: Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo o Procesal.

El Derecho Penal Sustantivo, es el que se refiere al conjunto de normas jurídicas que prevé ciertas conductas cuya realización, por acción u omisión, por parte del sujeto, conllevan una sanción. Estas disposiciones se contienen en el ordenamiento legal denominado Código Penal, en éste se contiene la descripción de las conductas cuya realización, por comisión u omisión, se consideran como delito, al igual que las sanciones que corresponden aplicar al sujeto por la comisión del delito.

  El Derecho Penal Sustantivo está constituido por el conjunto de disposiciones que se encuentran contenidas no sólo en el Código Penal, sino también en otros códigos y en diversas leyes especiales. Y cada una de estas disposiciones se denomina norma penal.

  El Derecho Penal Adjetivo o Procesal, se refiere al conjunto de normas jurídicas que regulan el procedimiento que se ha de seguir para imponer la sanción al sujeto que ha cometido un delito, en cuanto a la comprobación de la conducta tipificada como delito y la responsabilidad del sujeto en ella, es decir, la comprobación de la realización de ese delito por el sujeto a quien se le imputa, los derechos que le asisten al sujeto acusado para defenderse de la acusación y las normas que se han de observar en ese procedimiento; también se refiere a la organización de los Tribunales ante los cuales se ha de realizar ese procedimiento, el que ha de aplicar esa pena, como una prerrogativa y facultad exclusiva, así como las circunstancias en que el sujeto ha de purgar la pena que se le llegue a imponer. Las disposiciones legales que se refieren a los puntos antes señalados, se contienen en el Código de Procedimientos Penales.

  A éste se le denomina Derecho Penal Adjetivo, porque regula la adjetivación o aplicación del Derecho Penal Sustantivo, por medio del procedimiento que a tal efecto regula en el Código penal.

Fernando Castellanos Tena, señala que el Derecho penal «es la rama del derecho público interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tienen por objeto inmediato la creación y la conservación del orden social».[25] Se deducen de este concepto naturaleza, materia y fin del derecho penal.

José Moisés Vergara Trujillo, define al Derecho Penal como «El conjunto de normas jurídicas emitidas por el Estado, relativas a la clasificación de las conductas que constituyen los llamados delitos y las consecuencias que tales conductas provocan.»[26]

De los conceptos ya vertidos se desprende que el derecho penal constituye el conjunto de normas jurídicas que definen las conductas más graves que el Estado no está dispuesto a tolerar, y a las que se denominan como delitos, así como las penas o medidas de seguridad que tales conductas merecen, procurando el mantenimiento del orden social a través de la salvaguarda de los bienes jurídicos más importantes para el ser humano. (María de Jesús Camargo Pacheco).

En resumen, como afirma Polaino Navarrete[27]el Derecho penal (llamado a veces sustantivo o material) y el Derecho procesal (formal o adjetivo) son disciplinas autónomas, pero no desconectadas, sino antes bien disciplinas que se reclaman y se complementan mutuamente: desde el punto de vista de la validez y eficacia de las dos, no es conceptualmente inmaginable la una sin la otra. O, como gráficamente dijera Mommsen, «el Derecho penal sin el Procedimiento penal es una hoja de puñal sin mango; el procedimiento penal sin el Derecho penal es un mango sin hoja».

¿Es Derecho Público?:

Para terminar este punto conceptual del Derecho Penal con la visión de los tratadistas, debe advertirse que nuestra ciencia de estudio tiene indudablemente sus características propias que la distinguen de otras ramas del derecho: así tenemos que éste es un Derecho Público, porque simplemente corresponde al Estado establecer mediante ley a las normas penales (es decir establecer los delitos) y a través de sus órganos propios cumple o aplica las penas y las medidas de seguridad. Asimismo, el Derecho Penal es personalísimo, toda vez que el delincuente, el que viola una norma y adecua su conducta a ella, es el único responsable con su persona de las consecuencias penales de su acción punible. La responsabilidad por un delito y su correspondiente sanción, no se trasmite a otra persona, de allí su característica de personalísimo. Las sanciones penales «no pasan a sus herederos» como expresa Raúl Peña.

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, peruano, en su «Derecho Penal Parte General. Teoría del Delito y de la Pena y sus Consecuencias Jurídicas«, sostiene que el Derecho Penal es aquella parcela del ordenamiento jurídico-público, privativa de la sanción pública más grave esto es, la pena como reacción jurídico- penal que recae sobre aquel infractor que mediante un obrar culpable a lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados. «Por consiguiente, -alega Peña Cabrera- en el ámbito del Derecho punitivo se identifican dos elementos indisolublemente ligados entre sí: el delito y la pena como relación asociativa que se plasma en la norma jurídico-penal. Las normas penales comprenden en su ámbito regulador, una norma de conducta y una norma de sanción, como colofón del principio de legalidad.»

Felipe A.Villavicencio Terreros, también autor peruano, en su obra «Derecho Penal. Parte General» que prologa Zaffaroni, estima que en el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social, para ser usado en todo proceso de criminalización; desde el ángulo jurídico, define a nuestra materia como aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores, estimando que el Derecho penal, y los otros mecanismos del control social, tienen las mismas finalidades ya que buscan evitar aquellas conductas que la sociedad considera indeseables y, en contrapartida, estimular otras condcutas que se ajustan a las n ormas de convivencia social, teniendo una naturaleza secundaria, es decir , es la «ultima ratio legis» actuando sólo cuando los otros medios de control social resulten insuficientes.

 

 

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor. MSc.[28]

[1] Figura cumbre del Derecho Penal alemán. Nacido en Viena en 1851, profesor en Giesen (1879), Marburgo (1882), Halle (1889) y Berlín (1899) y muerto en Berlín en 1919. En su programa universitario de Marburgo de 1882, El pensamiento finalista en Derecho Penal, destaca frente a las teorías penales absolutas a la sazón dominantes, la necesidad de la consideración finalista, y con ello la exigencia de una política criminal adecuada a los fines sociales. Los Ensayos de Política Criminal desarrollan al detalle el Programa, consideran los resultados de la Antropología y Estadística criminales y fijan el criterio del autor respecto a los problemas de la ejecución penitenciaría, de la pena corta privativa de libertad y de sus sustitutos, de la remisión condicional de la pena, del tratamiento de los menores, etc,. Su Tratado aparece en 1881. Anota Luis Jiménez de Asua que desde su célebre Programa de Marburgo en que aplica el Derecho penal la doctrina de Rodolfo von Ihering, sobre el fin en el Derecho, y que mereció los honores de una versión rusa, levanta los pilares de la dirección moderna alemana con tendencia sociológica, y fija su teoría de la pena finalista, o pena de fin. (“El Criminalista” tomo VIII. p. 253).

[2] Santiago Mir Puig. “Derecho Penal. Parte General” 7ma edición. 2005. p. 52

[3] Ídem.

[4] Claus Roxín. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, p. 41

[5] Hans Welzel. Derecho Penal Alemán. p. 1

[6] Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán op. cit. p. 31 y 32

[7] José Urquizo Olaechea, en artículo “Constitución y Culpabilidad penal” en Revista Institucional n. 7 de la Academia de la Magistratura”, “Aportes al Derecho penal peruano, desde la perspectiva constitucional”. p. 156.

[8] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho penal. Modernas bases dogmáticas”. p. 309 y sgte.

[9] En un importante artículo Klaus Tiedemann, argumentando sobre el fundamento teórico de la relación entre Derecho Constitucional y el Derecho penal, sostiene ncia del Derecho Constitucional y sobre todo de las normas constititucionales garantizadoras de los derechos humanos ha sido notable, indicando que de acuerdo con la idea de la unidad del orden jurídico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse, y que un efecto más bien positivo de interpretación del derecho “simple” en consideración de las decisiones contenidas en el Derecho Constitucional es producido por la imagen propuesta por la Escuela de Viena (Kelsen, Merkel): el derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada, de modo que la Constitución es la norma suprema; la misma que constituye la razón de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido. Tiedemann estima que algunos autores parten más bien de la idea que la ley penal es una ley de ejecución de la constitución “lo que parece dudoso en el orden jurídico alemán que ha codificado de manera más o menos autónoma el derecho material y el formal (contrariamente a lo que sucede en los EE.UU)”. “La constitucionalización de la meteria penal en Alemania”

[10] Edmundo René Bodero. “Relatividad y Delito”. p. 5

[11] Juan Bustos Ramírez. “Obras Completas. Tomo 1 Derecho Penal. Parte General.” p. 513

[12] Idem.

[13] Idem. p. 259 y sgte.

[14] Carlos Fontán Balestra. “Tratado de Derecho Penal” Tomo I. Pág. 34 y 35

[15] Sebastián Soler. “Derecho Penal Argentino”. Tea, Buenos Aires , 1996

[16] Gonzalo Rodriguez Mourullo. “Derecho penal, parte general”. p. 11

[17] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho penal. Modernas bases dogmáticas” p. 304

[18] ibidem

[19] En “Síntesis del pensamiento humano en torno a lo jurídico” de Ramiro Borja y Borja. Tomo IX. p. 4048

[20] El 27 de Octubre de 2007 dictó una conferencia en México. Ver, “Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania” p. 19 y sgtes.

[21] Ibídem. p, 20, 21.

[22] La tesis de Zaffaroni de que el Derecho penal desempeña a través de los jueces penales, una función de contención y en ocasiones de reducción del poder punitivo del Estado, ha sido impugnada y rebatida por Polaino Navarrete, para quien esta teoría, en sus términos de formulación, no es convincente. “La pretendida contención- dice Polaino- y (más dudosamente) la reducción del poder punitivo del Estado no puede radicar más que en la estricta sujeción de los jueces al cumplimiento del principio de legalidad. Los jueces han de limitarse a desempeñar su función, aplicando escrupulosamente las leyes, pero no contendiéndolas ni reduciéndolas en el alcance de su poder normativo al socaire de su aplicación. Además, el respeto de los jueces a las leyes no agota ni la misión de los jueces ni la misión de las leyes”. Ver: Polaino. op. cit. p. 293

[23] Eugenio Raúl Zaffaroni. “Estructura básica del Derecho penal”. p. 19

[24] www.universidadabierta.edu.mx/biblio/A/Arias%20.guerra%0-020Armando-El%20delito.htm

[25] Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales del derecho penal, Ed. Porrúa, ed., México. 1980, p. 19.

[26] Vergara Tejada, José Moisés, Manual de derecho penal. Parte General, Angel Editor,, México, 2002, p. 21.

[27] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas” p. 308

[28] Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia Superior, Magíster y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia. Es Profesor Principal de la FACSO de la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado de la III Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha publicado: “Derecho de la Comunicación Social en el Ecuador” y “Derecho Internacional de la Comunicación Social”. Por publicarse: “Fundamentos Teóricos de Derecho Penal Moderno” y “La Culpabilidad Penal y la Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano”. Ejerce la abogacía y escribe artículos de Derecho..Email: efranco_loor[arroba]hotmail.com http://eduardofrancoloor.blogspot.com/.facebook.com/eduardofranco.loor.. Twitter:Efrancoloor